【有問有答】競爭性磋商項目中的串標行為如何認定?

文章來源:政府采購報 發布時間:2019年06月17日 點擊數:16 字號:
問題
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在一競爭性磋商的政府采購項目中,參與采購的供應商出現了《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第87號)(以下簡稱“87號令”)第三十七條規定的串標情形。但是《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》中并沒有關于串標情形的規定。此時,能否根據87號令第三十七條的規定認定供應商串標?如果磋商文件里規定了“供應商若出現了87號令第三十七條中的情形,視為串標”,又是否可以根據磋商文件中的規定認定供應商串標?
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回答
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根據87號令第二條的規定,“本辦法適用于在中華人民共和國境內開展政府采購貨物和服務(以下簡稱貨物服務)招標投標活動。”這說明,87號令中規定的串標情形只適用于招標投標活動,不適用于競爭性磋商采購項目。對于上述問題,華北地區某財政局的相關工作人員如是表示。另外,《中華人民共和國行政處罰法》第三條指出,行政處罰由法律法規或者規章規定,磋商文件無權加以限制。
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對此,上海百通項目管理咨詢有限公司副總工程師張志軍也表示認同,關于第一個問題,87號令規制的是采用招標方式實施采購的政府采購活動,對于采用非招標采購方式(包括競爭性談判)實施采購的政府采購活動,一般認為不能直接引用87號令的規定進行處理。
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關于第二個問題,張志軍則認為,供應商的禁止情形,可以分為法定情形和約定情形。也就是說,采購人可以在競爭性磋商文件中約定“供應商若出現了87號令第三十七條中的情形,視為惡意串通”。如采購文件有類似規定,在競爭性磋商過程中,可以依據采購文件的相關規定,認定供應商之間的行為屬于串通投標。另外,87號令第三十七條規定的是“視為串標”情形。“視為”是一種法律擬制,只要當事人的行為特征符合相關條款的描述,就可定性為串標,而無須去查證是否確實存在串標情形。
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深圳市公共資源交易工作委員會辦公室的汪泳也指出,文件出臺有先后,管轄范圍有差別,對于第二個問題,如果磋商文件里規定了“供應商若出現了87號令第三十七條中的情形,視為串標”,從實務操作的角度,建議根據磋商文件中的規定認定供應商串標。
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除此,業界也有聲音表示,有些問題招標方式可以直接適用,而非招標方式不能直接適用,這給實際操作帶來了些許“困擾”,這可能是由于下位法在立法時間等方面的限制,未能與上位法銜接好。
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法律鏈接
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《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第87號)
第三十七條 有下列情形之一的,視為投標人串通投標,其投標無效:
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(一)不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制;
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(二)不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜;
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(三)不同投標人的投標文件載明的項目管理成員或者聯系人員為同一人;
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(四)不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規律性差異;
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(五)不同投標人的投標文件相互混裝;
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(六)不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉出。
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《中華人民共和國行政處罰法》
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第三條 公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為,應當給予行政處罰的,依照本法由法律、法規或者規章規定,并由行政機關依照本法規定的程序實施。
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沒有法定依據或者不遵守法定程序的,行政處罰無效。
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